《瑞士民法典》：中国法学家眼中的宝

瑞士是一个三权分立、权力制衡的法治国；中国现在也讲依法治国，最近党的十八大还提出一个新的概念- “把权力关在制度的笼子里”。 Keystone

虽为人口不足千万的小国，瑞士向来令人向往。外人多会夸奖它的经济蓬勃、风光秀丽；但本地人知道：瑞士坚实的法治传统也是百姓安居乐业的保障。在瑞中经济合作愈发密切之时，两国的法制交流也悄然兴起。《瑞士民法典》中文译本就于今年出版成书。译者于海涌教授说，这部瑞士法典对中国民法典的编纂有着特别重要的参考价值。

民法，顾名思义就是调整市民与市民(自然人、法人及非法人组织等平等民事主体)之间(财产和人身)关系的法律规范。瑞中两国的历史民情大相径庭：一个是松散邦联结盟而成的、权力分散的联邦制国家，崇尚平等自由、规范准则；另一个则是中央集权历史悠久、权力集中的人民民主专政国家，强调等级纪律、世态人情。

那么，一百多年前颁布的《瑞士民法典》究竟对21世纪的中国民法建设能够有何启示？为何它让众多中国法学专家们情有独钟？瑞士资讯swissinfo.ch带着许多问号采访了中山大学法学院教授、《瑞士民法典》中文版的翻译者于海涌教授- 一场民法启蒙课就这样开始了。

瑞士资讯swissinfo.ch：早在1911年，中国的《大清民律草案》就已经从《瑞士民法典》中有所借鉴。历史上，中国民法是怎样深受《瑞士民法典》影响的？

于海涌：继《大清民律草案》之后，民国时期的《中华民国民法》的制定也参照了《瑞士民法典》。说到这儿，必须要提到后者“民商合一”的特点：在法、德、日等国家，民法典之外都有商法典；而瑞士前无古人地将民法、商法合二为一。

瑞士有专门的《瑞士债法典》，其中有大量关于合同、公司、票据等商事内容，但瑞士法律明确规定《瑞士债法典》被归作《瑞士民法典》的第五编。民国时期，时任立法院院长的胡汉民着重考察了《瑞士民法典》，认为瑞士“民商合一”是中国最值得借鉴的立法模式。

瑞士资讯swissinfo.ch：“民商合一”的好处到底在哪里？

于海涌：《中华民国民法》现在还在台湾实施，效果非常好。目前中国大陆学术界的主流观点也认为，中国民法典编纂中应该像台湾一样，借鉴瑞士模式。如果在民法典之外，另行制定商法典，反而可能会导致法律适用中的混乱。例如，甲公司和乙公司之间订立了买卖合同，它是不是适用《民法典》中合同的规定？

曾在瑞士游学的于海涌说，瑞士是离天堂最近的地方。 于海涌

中国法学专家和《瑞士民法典》

于海涌，1969年6月生，安徽省淮北市人。民商法博士，中山大学法学院教授，中山大学立法研究中心主任，博士生导师，主要研究方向为民商法。

2005年赴瑞，在洛桑比较法研究所做访问学者，发现《瑞士民法典》对中国法典编纂的借鉴价值，着手翻译《瑞士民法典》。

2016年2月，于海涌“以胡贝尔为榜样”编写出的中国民法典草案，作为立法学术建议，提交于全国人大。该草案吸收了很多《瑞士民法典》的设计。

2016年4月，《瑞士民法典》中文译本出版，适逢中共中央明确提出“要编纂民法典”之时机。

于教授目前正在翻译《瑞士债法典》，有望于明年初出版。

再比如，甲是一个普通老百姓，乙是一个商业公司，而乙出具一张支票给甲。显然甲是民事主体，而乙是商事主体。问题是：如果因为票据而发生纠纷，究竟应当适用《民法典》还是《商法典》？在民商合一的情况下就非常简单清晰，而在民商分立的情况下，就会因是否是商事主体、是否有营利性等引发争议，在法律适用中徒增不必要的麻烦。

瑞士资讯swissinfo.ch：不过，新中国成立后，中华民国原有的民法体系被废除。这是不是意味着“民商合一”不再适合新中国局势？

于海涌：当时新中国做出这一决定主要是出于政治上的考虑，因为新中国的政权和中华民国的政权在性质上截然不同。新中国当时废除的不仅仅是民法，六法全书全部都被废止，包括宪法、刑法、行政法等等。现在如果撇除政治上的因素来看，台湾现行民法所主张的保护诚实信用、尊崇公序良俗和尊重私权自治等原则和很多立法技术上的安排，对中国大陆的民法典编纂仍然具有一定的借鉴价值。

瑞士资讯swissinfo.ch：您个人最欣赏《瑞士民法典》哪一特点？

于海涌：这部法典最让我欣赏的一点是：这样一部世界级民法典，竟然是瑞士著名法学家胡贝尔的个人作品。它在内容结构上体现出很多个人特色：比如法典的每一条几乎都只有三款，每款只有一句话；而且从版面上看，每个条文左边都列有提纲挈领的核心词，便于读者有的放矢地进行检索和查询。(作者注：1892年，瑞士法学家欧根· 胡贝尔Eugen Huber受瑞士联邦委员会委任，开始编写民法典草案。胡贝尔的法典在统一当时瑞士地区各异的25部法律之外，还明文赋予了法官自由量裁权。该法典1907年获联邦议会通过，1912年生效。)

我认为，《瑞士民法典》的特色可以归纳为语言通俗、结构严谨、内容精细、可操作性强。同高度抽象、周密详细、强调法律理性的《德国民法典》相比，语言简明易懂的《瑞士民法典》更适合中国。中国目前需要的是一部老百姓读得懂的、语言大众化的法典。民法不仅是法官的裁判规范，也是百姓的行为规范，因此在民法典编纂中，既需要考虑精英话语，也需要考虑大众话语。

瑞士资讯swissinfo.ch：您认为《瑞士民法典》对中国民法典编纂最具参考价值的是哪一条款？

于海涌：毫无疑问是《瑞士民法典》“举世闻名的第一条”。在中国民法典编纂过程中，这个“第一条”尤为受到重视。法、德、瑞、中、苏、日等国都是大陆法系的成文法国家，与之相对的则是英美法系的判例法国家。后者法律的弹性相对较强，新判例可以推翻旧判例，法律也随之不断更新；而成文法的国家则不同，由于法律不可能进行频繁地修改，难免会在一定程度上出现僵化的现象。那么在司法实践中法律的适用问题就会凸显出来：法官面对现实生活中千奇百怪的案件，能否都在立法者提供的法律条文中找到审判依据？

这一问题在法、德民法典中都未能得到很好解决，而《瑞士民法典》的第一条则让我们感到耳目一新，上述棘手的法律适用问题也迎刃而解。瑞士民法典第一条的内容大致是讲：对于法律问题，凡是在民法典中的文字和解释有相应规定的，一律适用法典的规定；如果法典中没有相应的规定，法官在处理问题时应当采用习惯法；如果没有习惯法，瑞士民法典则赋予法官比较大的自由裁量权，允许法官依照自己如果作为立法者应当提出的规则进行裁判。这一规定事实上打通了立法权和司法权，成文法的弹性也相应较大，在很大程度上克服了成文法的局限性。

瑞士资讯swissinfo.ch：《瑞士民法典》中是否有不适于中国国情的条款？

于海涌：肯定是有的。比如，民法是不可能违背宪法的，而中瑞两国宪法规定的政治体制就有很大的不同。瑞士的政治制度比较完善，施行直接民主，而中国目前还处于建设法治国家的转型期，政治体制改革还在进行中。有些民事法律的规则在瑞士可以实施，在中国就可能并不适合。

再比如，土地所有权：瑞士实行的是土地私有，购房的同时也获得土地所有权，而中国是公有制国家，土地全部归国家和集体所有；另外，瑞士法律承认同性恋，允许同性恋者进行合法登记，建立同性伴侣关系，并在家庭法和继承法中进行了制度安排；显然，瑞士的这些相关法律规定是无法套用于中国的。

瑞士资讯swissinfo.ch：瑞士是“法治国”，中国是“依法治国”。两者有何概念上的区别？

于海涌：瑞士是一个三权分立、权力制衡的法治国；中国现在也讲依法治国，最近党的十八大还提出一个新的概念- “把权力关在制度的笼子里”。不过，中国自古就有法家，战国时期商鞅变法就是法家观念的典型应用，商鞅是高度维护秦国君主的，而君主凌驾于法律之上，法规是君主统治国家的工具。中国目前正在提倡依法治国，建设法治国家，想转变观念，真正实现把权力关在制度的笼子里，还要不懈地进行法制改革。我认为中国目前依然还处在转型期。

瑞士资讯swissinfo.ch：中国很多百姓目前对司法公正尚未具有百分之百的信任，有人批评中国仍然处于“人治”状态。您怎样看？

于海涌：还是那句话，中国现在是从人治到法治的历史转型期，司法改革和政治体制改革都必不可少。中国的法治状况目前还不尽如人意，百姓对司法公正并没有足够的的信任，行政机关往往不能严格执法、滥用职权；立法机关往往不能提供操作性较强的法律；还有就是，很多老百姓的法律意识比较薄弱。法治是个系统工程，反观30年来中国的司法改革，中国目前的法治建设已经取得长足的发展。

瑞士资讯swissinfo.ch：在瑞士作访问学者期间，您对瑞士人的规则观念有何具体感受？

于海涌：我常说，瑞士是离天堂最近的地方，很多见闻让我感慨。比如在瑞士坐火车，看不到乘警、检票员、服务员严阵以待查票的情形。长长的一列火车，往往只有一名检票员，买票与否主要靠乘客自觉，这种管理方式只有在法制、诚信水平非常高的社会才有可能。

另外，作为一个法律人，我在瑞士感受很深一点是：宗教对人的影响很大。法律是一种行为规范，宗教则是一种心灵的规范。所谓法不诛心，其实就是法律只约束人的外在行为，而不规范人的内心世界。实际上，法律和宗教之间的关系是十分密切的，因为人的行为正是受内心所支配的。

研究法律和宗教的关系很有意思，我就有这样一次经历：我走进洛桑一座空无一人的基督教堂，看到桌子上面摆放着很多供出售的精美卡片，没人售货，只有一个自动投币箱，全靠来者自行选取交费。在无人监督的情况下，偷拿一张卡片而不付费，不会有任何法律上的后果；但是作为一个有宗教信仰的基督徒，他的心灵此刻要面对的是无所不知的全能上帝，他会受到良心的谴责。

所以说，法律和宗教是互补的，法律是外在的行为规范，宗教是内在的自我约束。

中国人自古称基层官员为“父母官”，折射出人情观念的根深蒂固。南橘北枳，西方的法治在这样的土壤中会结出怎样的果实？我们期待了解你的观点。