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瑞士雇佣关系矛盾 刘医生在瑞士会被告上法庭吗?

竞业限制对于医生这个职业是个很有争议的问题。

竞业限制对于医生这个职业是个很有争议的问题。

(Dahai Shao, Swissinfo.ch)

刘医生*收到了一封律师函,并附有一张1.5万瑞郎的账单。原因是刘医生的太太在距离他原工作诊所5公里的瑞士小镇开了一家中医诊所,而刘医生当初与这位老板签署了一份带有限制条款的劳动合同。合同中规定,刘医生在合同终止后,不得在距离这家诊所5公里范围内从事中医行业。

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刘医生来瑞士从业三年,两次被告。其实,多数海外中医师由于语言障碍和社会资源的不足,职业道路充满着坎坷。最近记者了解到,瑞士一些中医因为各种原因与老板签了带有“竞业限制条款”的合同,之后出现了许多问题。

那么,竞业限制条款的协议合法吗?其范围和边界在哪里?违反的后果是什么?瑞士有最低工资标准吗,休年假到底是怎么规定的?你知道,阴阳合同中,阴合同才具有法律效力吗?

为此,我们请瑞士凯勒嘉律师事务所(Kellerhals Carrard)的团队,律师陈成和乌尔斯·马蒂给大家解答一些这方面的问题,普及一下这方面的法律知识。

竞业限制条款在瑞士(Konkurrenzverbot)

首先,瑞士法律规定,竞业限制条款(也称“同业竞争禁止”)是合法的,竞业限制条款在劳动关系解除后仍可执行,而且无需向雇员支付补偿金。

听起来似乎有点“霸王条款”的味道?对,律师表示,与其他国家相比,瑞士劳动法对雇主更有利。

但是,但是,在瑞士,与医生签订的竞业限制条款基本是无效的。请看下面我们采访凯勒嘉律师的具体内容。

一、关于瑞士竞业限制方面的法律问题:

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接受瑞士资讯采访的瑞士凯勒嘉律师事务所律师团队(从左至右):徐靓、陈成、Urs Marti、罗凯中。

陈成律师(左二),中国业务部首席代表  特别顾问。毕业于瑞士弗里堡大学(法学学士、硕士),拥有中国律师执业资格,在瑞士律师事务所从业近14年,精通汉语、德语和英语。陈成多年来为大量在华投资的欧洲、尤其是瑞士企业提供公司法、并购、诉讼和仲裁方面的法律服务。同时,作为中国驻瑞士大使馆以及各瑞中商会推荐的律师,陈成协助众多中国国有和民营企业完成在瑞士的投资和并购。

乌尔斯·马蒂博士律师(Dr. Urs Marti)(右二),瑞士律师,瑞士律师协会劳动法认证专家、汇业劳动法委员会特聘外国劳动法专家。乌尔斯·马蒂博士在瑞士国内和国际范围内,在商业和合同法(特别是分销协议、许可协议和研究协议)领域拥有丰富的经验。作为SBA就业法认证专家,马蒂博士是所有劳动法问题(个人、公共和集体劳动法)的专家。他定期出版和讲授劳动法主题。除了向公司和个人提供法律咨询外,他的主要活动领域之一是在法律纠纷中,代理和支持他的客户。

(Kellerhals Carrard)

1. 在瑞士的竞业限制法律规定中,雇主和雇员各有什么样的权利和义务?

凯勒嘉(下同):根据瑞士法律,在劳动关系存续期间,即便没有关于竞业限制的协议,雇员也不允许与雇主进行同业竞争。但是,劳动合同终止后的竞业限制条款必须以书面约定为前提。竞业限制的内容和范围很大程度上取决于双方在限制对象、地点和时间方面的约定。

雇主和雇员可以在劳动合同中约定离职后的竞业限制义务,这种约定在离职后仍然有效,雇员仍需要遵守。另外,在解除劳动合同时,雇主和雇员也可以另行签订竞业限制协议。

2. 竞业限制的范围和边界在哪里?

对于所谓的自由职业者,例如医生、牙医、律师或建筑师,劳动合同终止后的竞业限制条款是无效的。因为这些职业的成功很大程度上取决于客户的信任,关键在于大学知识和专业经验。亲密感和支持也经常是客户跟随雇员离开的原因。对于传统的中医,我们倾向于认为竞业限制也是无效的。当然,这也不是绝对的,取决于个案的具体情况。

swissinfo.ch:那么,许多中医签的这类带有竞业限制条款的合同还有什么意义?据我所知,瑞士银行高管一般都签有竞业限制协议,而且针对的是合同终止后。

银行高管与医生的工作性质不同,医生、律师等工作需要专业知识和经验,其工作成果与雇主提供的客户资源、生产资料、技术秘密、劳动条件、培训等的关联性较小,其更多地依赖于自身的能力而非雇主提供的条件。因此,对这类人员进行竞业限制是不公平的。一方面,此类雇员一般不会从雇主处得到现成的商业秘密、技术秘密等,劳动合同终止后若产生与原雇主的竞争,本质上取决于客户对服务的选择,相应地,雇主也就不应过多地限制雇员;另一方面,此类职业的专业性较强,一旦限制,雇员根本无法变更从事的行业,因此,寻找下一份工作几乎成为不可能,其工作权利和基本生活将大受影响。

相反,银行高管通常掌握着整个银行的关键商业秘密,包括经营信息和客户渠道。这些信息并非其通过本身知识经验直接获得,而是来源于雇主的资源和积累,属于雇主提供的条件。银行高管若在劳动合同终止后从事竞争性工作,上述关键商业机密则将不可避免地被直接或间接使用,这样的竞争对原雇主无疑是十分不公平的。

因此,与医生签订的竞业限制条款一般是无效的。竞业限制协议在自由职业和非自由职业行业应分别对待。

最后,中医是否可以完全等同于“医生”概念,其工作成果是否主要取决于自身能力而非雇主提供的工作条件,有可商榷之处。瑞士当地西医至少在以下两方面和中医有不同之处:其雇主本身一般为专业医疗机构或资深医生,而许多中医诊所并非如此;另外,大部分中医一开始并不了解瑞士国情、且都依赖于诊所提供的翻译来提供服务。在这种情况下,我们也理解,雇主为了自身利益,希望在劳动合同中约定有效的竞业限制条款。因此,如上所述,我们倾向于认为中医竞业限制也是无效的,然而不排除个案的可能,须视具体情况而定。

3. 雇员违反竞业限制的法律后果是什么?

雇主可以要求赔偿损失是一项基本规则。但由于证明损失非常困难,双方通常约定一项违约金来免除雇主证明实际损失的义务。例外情况下,如果有特别的约定,雇主可以要求实际执行合同终止后的竞业限制条款。

如果雇主与雇员约定了竞业限制条款,一旦雇员被认定违反该条款,就需要按照合同约定支付违约金。并且,雇员在支付完违约金后,仍需要履行竞业限制义务,这是法律对雇主的保护和对诚实信用原则的维护。也就是说,只要双方约定了雇员在特定期限、特定地域范围内的竞业限制义务,雇员就需要履行该义务。

4. 如果雇员以其配偶或者近亲属的名义从事竞业限制的行为,是否构成对竞业限制协议的违反?

如上所述,在劳动关系存续期间的同业竞争是被法律所禁止的,劳动关系终止后,对于传统中医来说,竞业限制条款很可能会被认定为无效,因为中医这类专业性人员的成功依赖于客户的信任以及专业知识和经验。假设竞业限制有效的情况下,雇员以配偶或近亲属或任何第三人的名义,实际上自身从事竞业限制的行为,也构成对竞业限制协议的违反。其掩饰的行为只是造成前雇主举证的困难而已。

swissinfo.ch:在瑞士的实际情况是,多数医生都在执行当初与前雇主签署的同业竞争约定,比如,在离住所和原从业诊所较远的地区(协议规定范围之外)从业或开自己的诊所。按照您的说法,这么做其实是没有必要的?

如上所述,对于医生来说,劳动合同终止后的竞业限制条款是无效的。中医是否可以等同于“医生”,尚有不确定的因素,并需进一步的司法实践来界定。

但是,竞业限制通常都有2个因素需要考量:1.不应导致原雇员无法工作和生活;2不应形成对原雇主的不正当竞争,即利用劳动合同存续期间获得的商业秘密对原雇主开展竞争。因此,我们认为,您所述的情形,初看具备一定的合理性:既避免原雇主客户被原雇员抢走,也允许原雇员继续从业。但此种情形是否可以直接类推适用中医,尚需司法实践进一步明确。从律师的角度而言,我们分别从劳资双方的不同立场出发都能找到相对的依据和理由。

5. 竞业限制是否也适用于服务中医的翻译人员?

对于翻译人员来说,精心起草的针对劳动合同终止后的竞业限制条款很可能是可以执行的。

swissinfo.ch:这一点,我太不能理解。既然医生的竞业限制条款在解除合同后都很可能会被认定为无效,而针对中医诊所的翻译的条款为何“更加”严格?

我们认为翻译的工作性质与医生、律师等类似,几乎不需要雇主提供的劳动条件,只需要凭借自己的能力即可完成工作任务。并且,翻译一般也不会与雇主形成竞争关系。因此,原则上,没有必要对翻译进行竞业限制。但是,鉴于中医行业的实际情况,雇主若希望排除通晓经营情况的翻译将来从事竞业限制的行为,精心起草的竞业限制条款仍很有可能对翻译这一自由职业具备可执行性。其中,翻译与医生最大的差别在于:翻译离开中医行业后仍有广泛的其他行业可选来从事翻译职业,并且翻译获得的中医方面的专业词汇可能是通过雇主培训和指导获得。

此外,一般都会要求翻译承担保密义务。但保密义务并非竞业限制,可以一定程度保护雇主且一般没有关于保密义务条款效力的争议。

二、关于瑞士劳动法方面的问题:

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集体劳动合同

集体劳动合同是雇员一方(可以是工会代表雇员签订,也可以是雇员的联合会、委员会等代表雇员签订)与雇主通过平等协商,就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立的劳动合同。集体劳动合同是雇员联合起来争取自身利益的一种形式(单个的雇员与雇主的谈判能力较弱)。在没有签订单个的劳动合同时,可以按照集体劳动合同的内容履行。

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6. 瑞士法律是否规定了最低工资标准?

瑞士没有法定的最低工资标准。但是很多集体劳动合同会规定最低工资。

7. 雇主如果违反最低工资标准会有何种法律后果?

如果雇主没有遵守集体劳动合同规定的最低工资,雇员可以要求额外的工资支付。此外,集体劳动合同很多时候都会规定对违规雇主的制裁(例如罚款)。

8. 法律是否规定了雇员的工作时长?

瑞士劳动法在区分两类雇员的基础上分别规定了每周的最长工作时间:第一类(工业企业雇佣的劳动者和白领,如办公室文员、技术人员和其他带薪雇员),最长工作时间为每周45小时。第二类(其他的劳动者,主要是建筑业工人和工匠),最长工作时间为每周50小时。

解雇

原则上,在瑞士解雇雇员是不需要理由,瑞士雇主可因任何原因解除与雇员的劳动关系(任意解雇),而被解雇的雇员仅有权要求雇主提供书面的解雇原因。而且签订解除协议包括雇员在法定受保护期内(疾病、怀孕等)

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9. 雇主对于工作时迟到、早退、玩手机的雇员有何权利或可采取的措施?

对此类雇员,雇主可发出正式警告或一般的停止相关行为的通知。但是,这种不当行为不足以达到立即解雇的程度。只有在已经发出警告且再次违反的情况下,立即解除劳动合同才是正当的。

10. 劳动合同中的纪律与惩处条款是否有效?雇主根据劳动合同中的约定对员工进行处罚(例如扣工资)是否合法?

瑞士债法典和瑞士劳动法均未规定纪律措施。雇主采取纪律措施的权利是基于雇员的工作职责、忠诚、勤勉、遵守指示以及雇主下发指示的权利。通常建议在人事规章制度中规定纪律措施。

产假

瑞士产假为产后的前14周(但女性雇员可提前开始工作)。健康保险基金每天支付雇员80%的薪水或最高每天196法郎。雇主可以选择支付更多,但瑞士没有陪产假的规定。

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11. 雇主与雇员签订阴阳合同的法律后果是什么?

对于阳合同,如果缔约双方同意他们之间签订的合同不实际履行,仅仅是为了向第三方提供一个合法交易的表象或凭证,那么这样的交易会被认定为无效。而未公开的、与双方真实意愿相符的劳动合同(阴合同)的有效性,取决于某些条款是否满足相关的法定要求。

12. 雇主如果不协助办理养老金提取手续,雇员有何应对措施?

一般来说,任何人离开欧盟时,都可以(而非必须)提取全部的养老金。即使是移居到欧盟国家,也可以提取超过强制缴纳部分的养老金。雇主对此没有任何权利,雇员可以直接向负责养老金的相关部门提取。

三、关于带薪年假的问题:

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13. 瑞士法律对于带薪年假的天数有规定吗?

在瑞士,所有的雇员每年都至少有四周的带薪年假(20岁以下的年轻人有五周),其中两周须连休。而瑞士劳动市场的惯例是更多的合同约定假期,一般为五周。因此50岁以上员工的五周假期是约定,符合惯例,但非法定。

14. 雇员只工作半天(50%工作,即如按照40小时/周计算,只工作20小时)的情况下,如何计算带薪年假的天数?

只要非全日制雇员定期工作,他们享有的年假就与全职雇员相同。但是,对于定期工作的非全日制雇员,其未休年假的补偿按照其固定工资来计算;不定期工作的非全日制雇员,其未休年假的补偿须按平均工资计算。

非全日制雇员包括定期和不定期两类,前者例如每天固定13:00-17:00来上班,后者只有在需要时才来做一些辅助性的工作。对于前者来说,其享有的带薪年假数量与全职雇员一致,但在未休年假的补偿金上,只能按照其自身工资来计算,而不能按照全职雇员的工资来计算。而对于后者来说,其未休年假的补偿按照其应获得的平均工资计算。

15. 中医雇主在诊所没有足够的病人的情况下强制要求雇员休年假是否合法?

原则上,雇主决定雇员休假的时间。但雇主必须尽可能考虑雇员的意愿。此外,雇主一般应提前至少两到三个月公布假期计划,以便雇员可以提前安排。在任何情况下,雇主都不能以患者数量不多而强迫雇员按小时或按天休假。

四、其他问题:

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16. 谁对中医在工作中出现的医疗事故负责?雇主还是雇员?劳动合同中由雇员承担医疗事故责任的约定是否合法?

都需要负责。雇主根据合同法律关系和侵权法律关系而承担责任,而雇员也应承担侵权责任。雇员承担所有医疗事故责任的条款是无效的。

17. 之前多次提及关于中医是否可以等同于“医生”的问题,那么目前中医在瑞士法律中的定位到底如何?

在瑞士,根据执业医师法,只有接受过医学教育的人才可以称自己为医生。在这种意义上,不是医生而从事中医活动的人只能算是补充医学从业者。如果有人在没有医生文凭的情况下称自己为医生,他可能会被起诉。传统中医(TCM)作为传统医学(从中国的角度来说的“西医”)的补充医学被承认。因此,在实践中,中医在瑞士称自己为“TCM Doctor”,明显作出了区分,是合规的。从劳动法的角度而言,中医和西医在本质上同是自由职业者,也都可以签订劳动合同成为雇员。

(以上采访均来自瑞士凯勒嘉律师事务所外部链接的律师团队。特别感谢:陈成、Urs Martin、徐靓和罗凯中)

总结

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最后,前面说的刘医生*的事情怎样了?发稿前,刘医生告诉我们,说他违反合同开诊所的事情没有下文了。他在半年多以前收到原雇主律师的一封律师函和一张1.5万瑞郎的付(罚)款单,但是刘医生没有支付,也没有理会,此事至今没有任何进展。(*化名)

那么,你在瑞士工作中经历过、或正在经历不合法、不合理的待遇吗?如果你有关于瑞士劳动法的问题不知道该如何解决,或想了解相关法律法规,那么请在下面提出你的问题,接受我们采访的律师团队可以帮助你。(点击下面图片,按说明提出你的问题)


瑞士资讯swissinfo.ch

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