Pourquoi l’initiative pour des entreprises responsables fait peur aux grandes sociétés

Peu d'entreprises connaissent l'origine exacte et le mode de production de tous les produits qu'elles achètent. Keystone / Nyein Chan Naing

Les grandes multinationales suisses sont presque unanimes pour rejeter l’initiative qui demande que les entreprises assument davantage de responsabilités pour leurs activités à l’étranger. De quoi ont-elles peur?

La semaine dernière, quinze membres de conseils d’administration de grandes multinationales suisses ont appelé les Suisses à voter contre l’initiative dite «Pour des entreprises responsables». Dans le quotidien Le Temps, Beat Hess, président du cimentier LafargeHolcim, a qualifiéLien externe l’initiative d’«absurdité gigantesque». Et des administrateurs de Novartis et de Nestlé ont déclaré craindre un flot de procès si l’initiative était acceptée, ce qui pourrait les amener à reconsidérer leurs investissements dans les pays à hauts risques.

Leur inquiétude vient de ce que l’initiative contient une clause de responsabilité qui permettrait à des individus de poursuivre devant les tribunaux suisses des entreprises qui auraient violé leurs droits à l’étranger. Toutefois, l’initiative donne aussi aux entreprises le moyen de se protéger contre ce risque: elle précise qu’elles ne peuvent pas être tenues responsables des dommages si elles parviennent à montrer qu’elles ont fait preuve de toute la diligence nécessaire pour assurer le respect des droits de l’homme et de l’environnement.

«Les entreprises vraiment responsables n’ont donc rien à craindre et devraient même profiter d’une telle législation», rétorque Johannes Blankenbach, du Centre de ressources sur les entreprises et les droits de l’Homme, une ONG de recherche qui étudie l’impact de quelque 10’000 sociétés dans le monde.

Certains experts en droit font valoir que l’initiative clarifie simplement la situation, parce que la législation suisse actuelle permet aujourd’hui déjà de demander des comptes aux entreprises pour des dommages causés à l’étranger. En outre, toutes les grandes multinationales établies en Suisse ont non seulement pris des engagements en faveur des droits de l’Homme et de l’environnement, mais ont aussi mis en place des politiques et des pratiques en ce sens. Alors, pourquoi sont-elles si nerveuses?

Qu’est-ce qui est suffisant?

Yann Wyss, haut responsable des affaires publiques qui dirige le travail sur les droits de l’Homme chez Nestlé, dit que la possibilité offerte aux entreprises de montrer qu’elles ont fait tout ce qu’il fallait pour éviter les risques ne suffit pas à dissiper son inquiétude. «Vous pouvez avoir mis en place des politiques exigeantes, mais vous ne pouvez jamais être sûr à 100% du comportement des gens. C’est un risque que nous ne pouvons pas prendre.» Le responsable d’un des grands négociants de matières premières lui a fait écho en relevant que son entreprise sait bien où se situent les risques, mais que «quoi que nous fassions, ce ne sera jamais suffisant.»

D’autres sociétés partagent ce point de vue, disant que la définition de la diligence raisonnable n’est pas claire. En 2011, après plus de cinq ans de discussions, le Conseil des droits de l’Homme des Nations Unies a approuvé les Principes directeurs de l’ONU relatifs aux entreprises et aux droits de l’Homme. Ils précisent que le devoir de protéger les droits de l’Homme n’incombe pas seulement aux gouvernements, mais que les entreprises portent également une responsabilité pour leurs actes et ceux de l’ensemble de leurs chaînes d’approvisionnement.

Les Principes invitent les entreprises à identifier, prévenir et réduire leurs risques, mais ne vont pas jusqu’à définir par des normes ce qui est «suffisant» pour les décharger de toute responsabilité. Cela n’a jamais été l’intention, explique Nicolas Bueno, chercheur à la faculté de droit de l’Université de Zurich. L’objectif des principes est de réduire les risques d’atteintes aux droits de l’Homme et de prévenir les abus.

Un porte-parole du géant industriel ABB estime pour sa part que ce que demande l’initiative est non seulement irréalisable, mais que «sa formulation engendre une incertitude légale conséquente.»

Nicolas Bueno le conteste, estimant que les entreprises peuvent déjà être tenues responsables sur la base d’une définition vague de la faute dans le code des obligations (article 55Lien externe). L’initiative formule des critères objectifs permettant aux sociétés de montrer qu’elles ont fait preuve de toute la diligence requise pour éviter un dommage bien qu’il se soit produit. «Je ne crois pas que l’incertitude s’accroisse, au contraire», dit le chercheur, ajoutant que les entreprises ne sont pas censées identifier tous les risques. «L’idée générale est de fixer des priorités.»

Que dit le droit suisse actuel sur la responsabilité?

Selon Mladen Stojiljković, avocat du cabinet Vischer de Zurich spécialisé dans les contentieux et arbitrages internationaux, les entreprises suisses peuvent déjà être tenues pour responsables de leurs actes à l’étranger sur la base des quatre éléments de la responsabilité mentionnés dans l’article 41Lien externe du Code des obligations (dommage à autrui causé de manière illicite, intentionnellement ou par négligence). Certains juristes voient en outre dans l’article 55Lien externe une base suffisante pour tenir les entreprises responsables des actions de leurs partenaires dans la chaîne d’approvisionnement.

C’est toutefois complexe au niveau juridique parce qu’en général, ce qui est illicite est déterminé par les lois en vigueur à l’endroit où l’acte a été commis. Or, dans les cas d’atteintes aux droits de l’homme ou à l’environnement, il peut arriver que les actes ne soient pas punissables dans le pays concerné ou que les personnes lésées n’aient pas accès à la justice. Dans de telles situations, l’initiative pour des entreprises responsables veut imposer des normes plus sévères, que ce soient les normes suisses ou internationales.

Les partisans et les critiques de l’initiative se disputent autour de la question de savoir si elle apporte un élément nouveau ou si elle clarifie simplement la loi existante. Pour Mladen Stojiljković, «la vérité se trouve probablement entre les deux parce qu’il n’y a pas de précédent. Jamais un tribunal suisse n’a jugé que les entreprises devaient rendre des comptes sur la base du droit suisse pour des actions à l’étranger touchant à l’environnement ou aux droits de l’homme.»

Certains ont aussi fait valoir que le fardeau de la preuve est inversé, mais ce n’est pas nécessairement le cas, selon Mladen Stojiljković. La responsabilité proposée par l’initiative ne demande pas de faire la preuve de la faute. «Il n’y a donc pas d’inversion du fardeau de la preuve. D’un autre côté, le fait que les entreprises puissent montrer (qu’elles ont appliqué la diligence nécessaire et) qu’elles ne sont pas en faute peut être vu comme une inversion. Chaque camp à un bon argument.»

Préoccupés par les lacunes

Sibylle Baumgartner travaille pour focusright, une société basée à Zurich qui conseille les entreprises en matière de priorisation. Elle estime que la diligence raisonnable, soit la nécessité de suivre ce qui se passe tout au long leur chaîne d’approvisionnement, reste une abstraction pour certaines entreprises.

Comment décider quels fournisseurs contrôler? Faut-il accorder la priorité aux questions liées au travail des enfants ou à la lutte contre les discriminations sur le lieu de travail? Et que se passe-t-il quand le modèle commercial est basé sur la vente de médicaments coûteux ou le négoce de combustibles fossiles, des activités qui par leur nature comportent des risques?

Les principes de l’ONU permettent de s’orienter, mais des lacunes persistent. Cela veut dire qu’une entreprise peut subitement se retrouver confrontée à un risque qu’elle n’avait pas envisagé. Or ce sont précisément ces lacunes et les risques judiciaires potentiels qui les accompagnent qui inquiètent les entreprises.

«Il faut commencer par les situations où les abus des droits de l’Homme sont les plus importants», dit Sibylle Baumgartner. Si vous achetez par exemple du cobalt à des négociants internationaux, vous devez partir de l’idée qu’il vient du Congo où le problème du travail des enfants dans les mines est connu.» La conseillère ajoute que face au jugement de l’opinion publique, les entreprises ne peuvent aujourd’hui plus se contenter de plaider l’ignorance. Mais peu de compagnies peuvent retracer intégralement l’origine des produits jusqu’à leur source.

Nestlé achète chaque jour auprès de six millions d’agriculteurs. «Si vous voulez connaître les risques, il vous faut savoir d’où viennent les matières premières», explique Yann Wyss. Nestlé connaît la provenance de 70% de leur volume, mais doute de pouvoir jamais retracer leur provenance à 100%.

Question de confiance

La forte opposition des entreprises à l’initiative dit quelque chose sur la confiance – ou le manque de confiance – qu’elles ont dans leurs efforts pour assurer une diligence raisonnable, affirme Florian Wettstein, professeur en éthique des affaires à l’Université de Saint-Gall. Selon lui, «les entreprises affirment qu’elles suivent les principes de l’ONU, mais nombre d’entre elles savent qu’elles ne font pas ce qu’il faudrait en matière de diligence raisonnable». Il reconnaît toutefois que «c’est difficile à faire». Selon une étude de 2018 commandée par la Confédération, seules 20% de 130 entreprises interrogées examinaient leurs risques.

Responsable, mais pas devant la justice

Les entreprises se disent également mal à l’aise parce que l’initiative veut les tenir responsables des abus commis par des tiers. La modification constitutionnelle proposée limite certes l’étendue de cette responsabilité aux «entreprises qu’elles contrôlent», mais ce qui est entendu par là n’est pas explicitement formulé.

Sybille Baumgartner estime que ce n’est pas «en contrôlant les importateurs que les entreprises atteindront les mines ou les exploitations agricoles où se situent les véritables problèmes. Il y a parfois quatre ou cinq intermédiaires entre la mine et la multinationale. Le but n’est pas qu’elles contrôlent toute la chaîne de valeur, mais de trouver un moyen d’accroître leur influence. C’est ici que se situe le dilemme.»

Les initiants sont conscients du problème et ont tenté de réduire le champ de la responsabilité dans le texte qu’ils proposent au souverain. Florian Wettstein, qui fait partie du comité qui a lancé l’initiative, affirme que les entreprises «ne seront pas poursuivies pour les actes d’un petit cultivateur de cacao en Côte d’Ivoire, mais le seront si elles n’ont pas pris soin de s’assurer qu’un fournisseur direct fait respecter les droits de l’Homme. C’est quelque chose qu’on peut raisonnablement attendre d’elles.»

Chez ABB, un porte-parole a déclaré à swissinfo.ch que l’entreprise «attend de toute personne qui travaille pour ABB, directement au sein de l’entreprise ou indirectement dans notre chaîne d’approvisionnement, qu’elle respecte les droits humains de chacun». Roche a également déclaré se considérer «grandement responsable» du strict respect des lois et des normes éthiques. Elle met en œuvre cette politique dans le monde entier, que ce soit dans ses filiales ou dans ses relations avec les fournisseurs.

Mais de nombreuses entreprises sont préoccupées par la différence entre responsabilité et responsabilité au sens légal. Et elles ne sont pas convaincues que la définition étroite du contrôle prévue dans le texte sera effectivement respectée.

«Le concept de responsabilité légale est autre chose – il signifie qu’il faut assumer devant les tribunaux la responsabilité de ce qui se passe dans votre chaîne d’approvisionnement», dit Yann Wyss, de Nestlé. «Nous serions plus à l’aise si l’initiative ne parlait que de nos fournisseurs de premier rang. Nous avons une relation contractuelle avec 150’000 fournisseurs et ces contrats comprennent une clause selon laquelle ils doivent respecter notre politique. Nous les soumettons à un audit chaque année.»

Nestlé est déjà confrontée à une action en justice par un groupe d’anciens enfants esclaves de Côte d’Ivoire. Ils affirment que sa filiale américaine et d’autres chocolatiers ont aidé et encouragé la traite d’enfants en achetant en toute connaissance de cause du chocolat produit dans ces conditions. Nestlé a pour sa part dit que «le travail des enfants n’a pas sa place dans notre chaîne de création de valeur» et qu’elle a pris des mesures pour lutter contre l’exploitation des enfants dans la production de cacao.

Faible alternative

Les initiants expliquent de leur côté que le but de leur projet n’est pas de pousser les entreprises à débourser de l’argent pour des procès ou pour compenser les victimes. L’objectif est tout simplement de prévenir les abus.

Florian Wettstein remarque que dans les pays qui, comme le Royaume-Uni, obligent les entreprises à rendre des comptes sur leurs efforts pour prévenir l’esclavage, les exemples montrent que «peu d’entre elles font quelque chose s’il n’y a pas de sanctions». C’est pourquoi il doute de l’efficacité du contre-projet du Conseil fédéral à l’initiative puisqu’il n’inclut pas la responsabilité des entreprises devant les tribunaux.

Johannes Blankenbach est d’accord avec lui. «Sans responsabilité légale, sans sanctions, il n’y aura pas vraiment d’amélioration du niveau de protection parce qu’en pratique il est trop facile de contourner les exigences.»

L’Union européenne est pour sa part en passe de promulguer une législation qui va au-delà de ce qui est proposé dans le contre-projet du gouvernement suisse. C’est pourquoi Florian Wettstein remarque que «si la Suisse n’adopte pas l’initiative, nous serons déjà à la traîne.»

Il est cependant difficile de dire si l’acceptation de l’initiative risque de déboucher sur un flot de poursuites en justice. Mladen Stojiljković, avocat du cabinet Vischer de Zurich spécialisé dans les contentieux et arbitrages internationaux, estime que «la propension aux litiges n’est pas très forte en Suisse. En outre, le fardeau de la preuve est élevé pour les plaignants et il ne leur est pas facile d’accéder aux éléments de preuve détenus par la partie adverse.» C’est pourquoi il est très difficile de prouver qu’il y a eu faute devant un tribunal suisse.

Nicolas Bueno, de l’Université de Zurich, estime pour sa part que «s’il devait vraiment y avoir un flot de poursuites, cela signifierait que les entreprises suisses ont un très gros problème avec les droits de l’Homme.»

(Traduction de l’anglais: Olivier Huether)