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De aprobarse la iniciativa sobre las empresas responsables, ¿las firmas suizas que operan en el extranjero estarán en desventaja con respecto a sus competidores? Las opiniones difieren. En la foto, cantera de Holcim en Vietnam. Keystone / Na Son Nguyen

Uno de los temas más controvertidos en el debate sobre la iniciativa popular "Empresas responsables", que se votará el 29 de noviembre, es el relativo al alcance de la propuesta suiza comparado con la normativa vigente en otros países. ¿Se dispone Suiza a adentrarse por su cuenta en un nuevo terreno legal?

Este contenido fue publicado el 17 noviembre 2020 - 11:00

"La iniciativa introduciría nuevas reglas sobre responsabilidad civil empresarial que son únicas en el mundo". Con estas palabras, la ministra suiza de Justicia, Karin Keller Sutter, subrayó, durante una rueda de prensa a principios de octubre, uno de los puntos cruciales de la oposición del Gobierno federal a la iniciativa "Empresas responsables".

Es decir, ¿las normas previstas en la iniciativa suiza son realmente más estrictas que las que están en vigor o están debatiéndose en otros países?

La respuesta no es obvia. La cuestión ha sido objeto de debate e intervención legislativa en distintos países, especialmente desde que la ONU aprobó en 2011 los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos. Las normas adoptadas o en debate en esos países no son fáciles de comparar, porque se basan en sistemas y conceptos legales diferentes. El panorama se vuelve aún más complejo si, además de las reglas concretas, tenemos también en cuenta el derecho procesal y la jurisprudencia.

El ejemplo francés

Una de las normativas más citadas en el debate sobre la iniciativa "Empresas responsables" es la loi de vigilance (ley de vigilancia) francesa. Esa ley, aprobada por la Asamblea Nacional francesa en 2017, establece la obligación, para las empresas multinacionales con sede en Francia que empleen al menos a 5 000 trabajadores, de desarrollar un plan de supervisión para prevenir violaciones graves de los derechos humanos y medioambientales por parte de sus filiales, subcontratistas y proveedores.

Las empresas que no cumplan con su deber de diligencia podrán ser sancionadas al pago de una indemnización por los daños ocasionados por el incumplimiento o por la falta de aplicación del plan de supervisión.

Al extender explícitamente la responsabilidad civil a los proveedores, la ley francesa va más allá de lo previsto en la iniciativa suiza. Sin embargo, el umbral de empleados por encima del cual puede aplicarse la ley limita su alcance. En este sentido, el texto de la iniciativa suiza solo prevé tener en cuenta las necesidades de las pequeñas y medianas empresas que no operan en sectores de riesgo.

¿Invirtiendo la carga de la prueba?

Además, la ley de vigilancia francesa establece que la parte perjudicada debe probar tanto el daño sufrido como el vínculo entre el daño y la falta de diligencia de la empresa. En cambio, la iniciativa suiza permite a la empresa eludir la responsabilidad civil si puede demostrar que ha utilizado toda la diligencia requerida.

En el contexto de la campaña electoral, este punto fue particularmente criticado por los adversarios de la iniciativa, que hablaron de una "inversión de la carga de la prueba".

Sin embargo, las opiniones de muchos juristas son más matizadas. En un informe de julio de 2019 el Instituto Suizo de Derecho Comparado señalaba que es difícil establecer una comparación, porque las definiciones de responsabilidad de ambos países se basan en concepciones muy diferentes. Sin embargo, el instituto tiende a considerar la prueba exculpatoria como un factor que modera el rigor de la ley.

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Trabajo infantil y trabajo forzoso

Si bien la ley francesa, al igual que la propuesta suiza, abarca una amplia variedad de posibilidades, otros países han aprobado leyes que solo se refieren a la violación de ciertos derechos humanos o bien afectan a sectores económicos concretos. En mayo de 2019, el senado de Países Bajos aprobó una ley que obliga a todas las empresas que proporcionan bienes y servicios a los consumidores holandeses a identificar los riesgos asociados con el uso de trabajo infantil en su cadena de suministro y a tomar medidas para prevenirlos.

En caso de incumplimiento del deber de diligencia, las empresas pueden ser multadas. Sin embargo, las sanciones son bastante leves y no se imponen de oficio, sino solo si existe una denuncia por parte de un tercero. En caso de reincidencia se pueden imponer sanciones penales. La ley, por otro lado, no especifica la posibilidad de recurrir por la vía civil.

El Reino Unido aprobó en 2015 la UK Modern Slavery Act  (Ley de Esclavitud Moderna del Reino Unido), que exige que las empresas que operan en el Reino Unido con una facturación anual de más de 36 millones de libras informen cada año de las medidas tomadas para evitar el uso del trabajo forzoso y la trata de seres humanos en toda la cadena de suministro.

La legislación, que se inspira en una ley similar de California, establece multas potencialmente ilimitadas para las empresas que no cumplan con su deber de diligencia, pero no precisa la responsabilidad civil de las empresas. La ley británica sirvió también de base para la redacción de una ley sobre el trabajo forzoso en Australia.

Minerales y transparencia

Tras la crisis financiera de 2008, la ley Dodd-Frank entró en vigor en Estados Unidos en 2010. La ley incluye una sección dedicada al uso de materias primas problemáticas (los llamados "minerales conflictivos", en este caso el tantalio, zinc, oro y tungsteno). La ley establece la obligación de certificación de los minerales de riesgo e impone estándares y normas de transparencia sobre los flujos financieros para las empresas mineras.

En 2017, la Unión Europea aprobó un reglamento sobre minerales procedentes de zonas de conflicto, válida para empresas con sede en la Unión. Esta norma tiene un enfoque similar a la contrapropuesta a la iniciativa "Empresas responsables" aprobada por el Parlamento suizo, que entrará en vigor si la iniciativa es rechazada. La contrapropuesta prevé obligaciones de notificación y diligencia en el ámbito de los menores y los minerales de conflicto.

Un vistazo a la jurisprudencia

Sin embargo, la iniciativa sobre la responsabilidad empresarial, junto con la ley francesa, sigue siendo la única que aborda de manera general el tema de la responsabilidad civil de las empresas por las acciones de sus filiales o de otras empresas controladas. ¿Es cierto, por tanto, que Suiza se adentra en un territorio desconocido? De hecho, otros ordenamientos jurídicos también prevén elementos de responsabilidad de las sociedades matrices por los daños causados ​​por sus filiales. Y si más allá de las leyes, echamos una ojeada a la jurisprudencia internacional, se constata que la iniciativa no es completamente ajena a lo que sucede en otros lugares.

Ya en 1995, el Tribunal de Apelación británico dictaminó, en un caso relativo al envenenamiento por mercurio en la filial de una empresa británica en Sudáfrica (Thor Chemicals Limitated), que las empresas matrices pueden ser consideradas responsables de los daños causados ​​por sus filiales en el extranjero.

Actualmente los tribunales británicos y canadienses están debatiendo varios casos similares. Un ejemplo es la demanda presentada por los habitantes de un pueblo de Zambia contra una empresa minera con sede en Londres y su subsidiaria en el país africano por emanaciones tóxicas.

También se puede observar una evolución similar fuera del contexto anglosajón. En 2017, por ejemplo, la comunidad Ikebiri de Nigeria presentó una demanda civil contra la empresa petrolera italiana ENI ante un tribunal de Milán por daños medioambientales causados ​​por las actividades de extracción de una empresa local controlada.

Otro elemento de valoración que relativiza el alcance de la iniciativa de responsabilidad empresarial es el derecho procesal suizo, que pone importantes obstáculos a quienes pretenden presentar una demanda, especialmente en lo que respecta a los costes y a la posibilidad de obtener documentos de la contraparte.

Aunque es cierto que la iniciativa suiza se encuentra sin duda a la vanguardia de los esfuerzos por proporcionar un marco legal amplio y coherente al tema de la responsabilidad empresarial en el área de los derechos humanos y medioambientales, también es cierto que no puede considerarse una voz completamente ajena al coro internacional. Sobre todo, porque su alcance real, en caso de aprobación, se precisará en el debate sobre la ley de aplicación.

Traducción del italiano: José M. Wolff

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